6 Fragen zu Art. 2: Ein Grundrecht auf digitale Selbstbestimmung?

Im Januar 2021 sperrte Twitter das Konto des damaligen amtierenden US-Präsidenten Donald Trump. Zum ersten Mal übte ein privates Netzwerk seine Kontrolle aus, um dem mächtigsten Mann im Land seine (digitalen) Grenzen aufzuzeigen. Kurze Zeit später drohte Google gegenüber Australien mit der Abschaltung seiner Suchmaschine auf dem gesamten Kontinent, sollte das Land ein Gesetz zur Regulierung des Nachrichtenmarktes verabschieden. Plötzlich sind nicht mehr nur Einzelne, sondern ganze Staaten und Regierungen von jenen Plattformen abhängig. Und auch wenn die Entscheidung von Twitter erleichtern, der Boykott von Google empören mag: Feststeht, dass die Einzelne nicht beeinflussen kann, ob die Entscheidungen der digitalen Marktbeherrscher in ihrem Interesse liegen.

Mit Art. 2, dem Grundrecht auf digitale Selbstbestimmung, möchte die Initiative "Jeder Mensch" nun das Individuum in den Mittelpunkt rücken: Jeder soll das Grundrecht haben, sich in der digitalen Welt frei bewegen und entscheiden zu können. Es geht darum, den Einzelnen vor Manipulation und Ausforschung - ausschließlich im digitalen Raum - zu schützen. Ausforschung bedeutet dabei, dass mehr Informationen als aus Sicht der Betroffenen notwendig erhoben werden. Manipuliert werden wir, wenn sich ein Handelnder durch undurchschaubares Vorgehen einen Vorteil verschafft. Dabei soll das Grundrecht nicht nur den Staat, sondern die gesamte Privatrechtsordnung binden - obwohl Grundrechte traditionell Abwehrrechte gegen den Staat sind. Professor Dr. Jens Kersten ist Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaften an der LMU München und hat am Projekt Jeder Mensch maßgeblich mitgewirkt. Mit ihm haben wir über die Herausforderungen und Chancen von Art. 2 gesprochen. Seine Antworten sind ein Plädoyer für die Bedeutung der Menschenrechte und einem modernen Verständnis von Selbstbestimmung.

von Marie Müller-Elmau und Rebecca Jussen

Prof. Dr. Jens Kersten. © Lea Donner.

Rechtverblüffend: Herr Prof. Kersten, der Begriff der Selbstbestimmung findet sich aktuell weder explizit in der europäischen Grundrechtecharta noch im deutschen Grundgesetz.

Art. 2 des Manifests bricht hiermit und folgert aus dem Recht auf Selbstbestimmung das Verbot der Ausforschung und Manipulation. Was konkret bedeutet für Sie “digitale Selbstbestimmung” und inwieweit ist sie überhaupt möglich?

Prof. Jens Kersten: Der Begriff der Selbstbestimmung ist meiner Auffassung nach ein zentraler Begriff des deutschen und europäischen Verfassungsrechts. Wir leben in einer immer komplexeren Welt. Wir durchschauen und begreifen die vielfältigen sozialen, technischen und ökonomischen Faktoren längst nicht mehr, die unser Leben prägen und bestimmen. Wir erleben einen Paradigmenwandel, der in den Medienwissenschaften in Anlehnung an Michel Foucault beschrieben wird: Es geht längst nicht mehr um „Überwachen und Strafen“, sondern um „Unterwachen und Schlafen“ (Andreas/Kasprowicz/Rieger, Unterwachen und Schlafen, 2018). Wir sind eingebettet in soziale Medien und Techniken, ohne uns dessen noch bewusst zu sein oder bewusst werden zu wollen. In diesem Kontext ist die digitale Selbstbestimmung von zentraler Bedeutung, da sie zu einer juristischen Rationalisierung unserer Daten- und Kommunikationsstrukturen beiträgt. Dabei geht es längst nicht mehr um klassische Datensouveränität, sondern um die selbstbestimmte Gestaltung von Kommunikationsbeziehungen. Das heißt, wir müssen auf der Grundlage eines subjektiven Rechtsverständnisses anfangen, die infrastrukturelle Bedeutung des Rechts auf digitale Selbstbestimmung zu entfalten. Dafür können wir den Weg fortsetzen, den das Bundesverfassungsgericht begonnen hat: vom Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung zum Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme – und von hier aus zu einer durch digitale Selbstbestimmung geprägten Infrastruktur digitaler Kommunikation.

Rechtverblüffend: Rechtlich finden sich in der DSGVO, dem UWG sowie dem Kartellrecht bereits Instrumente, um Probleme des Datenschutzes, der unzulässigen Beeinflussung, der Ausbeutung und des Missbrauchs zu bewältigen. Wieso also dieses Grundrecht? Was macht es “revolutionär”?

Prof. Jens Kersten: Sie haben vollkommen recht, dass sich bereits viele Ausprägungen des Rechts auf digitale Selbstbestimmung im „einfachen“ Recht finden. Doch das Recht auf digitale Selbstbestimmung sollte dennoch im europäischen Verfassungsrecht verankert werden, um auf alle Lebensbereiche ausstrahlen zu können. Damit entfaltet es nicht nur eine sehr viel größere symbolische, sondern auch rechtliche Wirkung, wenn es beispielsweise um die Abwägung mit der Wirtschaftsfreiheit und der Eigentumsgarantie der Plattformbetreiber/innen geht. Der revolutionäre Gehalt der digitalen Selbstbestimmung wird deutlich, wenn man den aktuellen Zustand der digitalen Gesellschaft ins Auge fasst. Hier lässt sich ein bekannter Satz von Jean-Jacques Rousseau aktualisieren: „Der erste, der persönliche Daten von Menschen auf einer Plattform sammelte und auf den Gedanken kam zu sagen ‚Die Plattform gehört mir, ohne dass ich für die Inhalte verantwortlich bin‘ und Leute fand, die einfältig genug waren, ihm dies zu glauben, war der eigentliche Begründer der digitalen Gesellschaft.“ Rechtlich betrachtet befinden wir uns praktisch noch im Naturzustand der digitalen Gesellschaft – und das Recht auf digitale Selbstbestimmung ist ein zentraler rechtlicher Baustein, um diesen Naturzustand der digitalen Gesellschaft zu verlassen und zu zivilisieren.

Rechtverblüffend: Ausforschung und Manipulation waren insbesondere im Hinblick auf die US-Wahl oder auch die Brexit-Abstimmung in den letzten Jahren kennzeichnend. Welche Gefahren abgesehen von Wahlmanipulation durch Großunternehmen wie Facebook und Cambridge Analytica sollen mit dem Grundrecht bewältigt werden?

Prof. Jens Kersten: Das Verbot der Ausforschung und Manipulation von Menschen ist in einem sehr engen Zusammenhang mit zwei weiteren Grundrechten zu sehen, die Ferdinand von Schirach vorgeschlagen hat: zum einen das Recht auf eine transparente, überprüfbare und faire Gestaltung künstlicher Intelligenz (Artikel 3) und zum anderen das Recht, dass Äußerungen von Amtsträgerinnen und Amtsträgern der Wahrheit entsprechen müssen (Artikel 4). Erst in der Zusammenschau dieser drei Rechte sind wir überhaupt in der Lage, die politischen Herausforderungen anzunehmen, vor denen wir mit Blick auf die Ausforschung und Manipulation des demokratischen Prozesses stehen. Dies lässt sich anhand von drei Gefahren verdeutlichen: erstens dem Microtargeting, also der auf die Wahl bezogenen digitalen Ausforschung von Bürgerinnen und Bürgern, um individualisierte Wahlwerbung platzieren zu können; zweitens dem political astroturfing, also der durch Social Bots suggerierten politischen Massenbewegung, hinter der jedoch nur eine KI steht; und drittens den Deepfakes, also dem künstlich-intelligenten Identitätsdiebstahl zulasten von Politikerinnen und Politikern. Wenn Sie diese drei Entwicklungen noch im Zusammenhang von Alternativen Fakten, Fake News, Verschwörungstheorien und Hate Speech sehen, die sich auf Plattformen entfalten, wird deutlich, vor welchen demokratischen Herausforderungen wir bei den notwendigen Neuregelungen von Kommunikations-, Parteien-, Wahl- und Parlamentsrecht stehen.

Rechtverblüffend: Was ist aus Ihrer Sicht an dem Grundrecht kontrovers?

Prof. Jens Kersten: Das Hauptproblem des Grundrechts der digitalen Selbstbestimmung liegt meiner Auffassung nach darin, dass wir der dynamischen Technik-, Medien- und Kommunikationsentwicklung hinsichtlich der Entwicklung von angemessenen Regulierungskonzepten schlicht hinterherhinken.

Rechtverblüffend: Gesetzt der Fall, dass das Grundrecht vor allem Unternehmen adressieren soll: Ginge dies nicht mit einer Abkehr der klassischen Grundrechtsdogmatik und ihrer Funktion einher? Prinzipiell sind Grundrechte Abwehrrechte gegen den Staat. Die mittelbare Drittwirkung - also die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte in das Privatrecht - ist die Ausnahme. Wie können Unternehmen primäre Adressaten von Grundrechten sein?

Prof. Jens Kersten: Diese Frage trifft den Kern der aktuellen Auseinandersetzung um die (un)mittelbare Geltung der Grundrechte unter Privaten. Im Grundsatz bleibt es sicherlich dabei: Grundrechte sind primär Abwehrrechte gegenüber dem Staat. Doch zugleich müssen wir mit Blick auf die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte unter Privaten sehen, dass sich insbesondere die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts über die Klassiker „Lüth“ und „Blikfüer“ hinaus weiterentwickelt hat. Dies ist nicht zuletzt der Einsicht geschuldet, dass die Einschränkungen von Freiheit und Gleichheit heute vor allem auch auf unternehmerische Entscheidungen zurückgehen. Gerade hinsichtlich der unternehmerischen Gefährdung von Freiheit und Gleichheit in der digitalen Gesellschaft lassen sich die Grundsätze der „Fraport-“, „Bierdosen-Flashmob-“ und der „Stadionentscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts auch auf die digitale Kommunikation und den virtuellen Raum übertragen. Für die umfassende Gewährleistung gleicher Teilhabe und freier Kommunikation gegenüber den großen Plattformen wird es letztlich auf eine unmittelbare Grundrechtsgeltung hinauslaufen, die neben dem Recht auf digitale Selbstbestimmung vor allem auch die Gleichheitsrechte und Diskriminierungsverbote sowie die Meinungs-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit umfasst.

Anmerkung: Die genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts betreffen allesamt die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte, also inwieweit auch Private an diese gebunden sind. In der Stadionentscheidung (2018) ging es beispielsweise um die Frage, ob Hausverbote gegenüber Fans auch willkürlich erteilt werden dürfen (also im Sinne der Privatautonomie) oder dem Gleichheitssatz des Art. 3 Grundgesetz entsprechen müssen.

Rechtverblüffend: Nachdem Australien von Google Zahlungen für die Verbreitung von Inhalten von lokalen Medien forderte und Google daraufhin mit der Einstellung der Suchfunktion auf kontinentaler Ebene drohte, stellt sich aus machtstrukturellen und ökonomischen Gründen die Frage: Was ist hier idealistische Vision, und was realistisches Ziel? Und selbst wenn das Grundrecht nur Ideal ist, was wäre so falsch daran?

Prof. Jens Kersten: Das Recht auf digitale Selbstbestimmung ist wie alle Menschenrechte ein normatives Ideal, dass zugleich auf seine faktische Umsetzung gerichtet ist. Sicherlich provoziert dies politische Machtfragen – heute nicht nur mit Blick auf hoheitliche, sondern eben auch unternehmerische Herrschaft. Doch in der Provokation von Machtfragen liegt ja gerade der Zweck der Menschenrechte.