Elisa Hoven: „Recht ist nichts anderes als die Regeln, die wir als Gemeinschaft für richtig halten“

Ist unsere Gesellschaft bereit, rechtlich unbefriedigende Ergebnisse hinzunehmen, um bestimmte Prozessvorgaben zu wahren? Können in einem Rechtsstaat überhaupt unbefriedigende Urteile gesprochen werden? Wie sollen die Hinterbliebenen Schmerz und Trauer bewältigen, wenn sie mit der Gewissheit leben müssen, dass der Täter für seine Tat aufgrund prozessualer Hindernisse nicht bestraft wird? Im Gespräch mit Frau Prof. Dr. Elisa Hoven wird ihre klare Positionierung für die Notwendigkeit der Erweiterung der Wiederaufnahmegründe zuungunsten des Verurteilten deutlich.

Hoven ist Professorin für deutsches und ausländisches Strafrecht, Strafprozessrecht, Wirtschafts- und Medienstrafrecht an der Universität Leipzig. Sie studierte Rechtswissenschaften an der Freien Universität Berlin, der Universität Nijmegen sowie der University of Cambridge und war als Gastwissenschaftlerin unter anderem an den Universitäten Berkeley, Cambridge, Harvard und Sydney tätig. Ihr Referendariat absolvierte sie in Berlin und am Internationalen Strafgerichtshof in Den Haag. Aktuell führt sie Projekte zu „Digitalem Hass“ sowie zur Reform des Strafzumessungsrechts durch. Seit Juni 2020 ist Hoven darüber hinaus Richterin am Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen.

© Maya Claussen.

Rechtverblüffend: Sie haben mir bereits im Vorfeld unseres Gesprächs eröffnet, dass Sie das „Gesetz zur Erweiterung der Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungunsten des Verurteilten“ befürworten, ja sogar der Meinung sind, es gehe nicht weit genug. Wäre im Gesetzesentwurf noch mehr drin gewesen? Aus welchen Gründen halten Sie die Gesetzesänderung für geboten? Was fordern Sie darüber hinaus?

Elisa Hoven: Erst einmal hoffe ich, dass das Gesetz auch tatsächlich kommt. Der Bundestag hat es zwar nun beschlossen, aber es liegt ja noch beim Bundesrat und kurz vor Ende der Legislaturperiode kann das immer ein wenig heikel sein. Es wäre sehr bedauerlich, wenn das Gesetz der Diskontinuität anheimfiele. Ich bin da aber ganz zuversichtlich und die Politiker*innen, mit denen ich gesprochen habe, waren das auch.

Ich denke, das Gesetz war überfällig. Tatsächlich bewegen wir uns hier in einem Spanungsverhältnis zwischen zwei verschiedenen Prinzipien: Dem Prinzip der materiellen Gerechtigkeit beziehungsweise der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs auf der einen Seite und dem Rechtsfrieden auf der anderen Seite. Das sind natürlich beides wichtige Güter, aber ich meine, dass die Ausgestaltung, wie wir sie bislang in § 362 StPO haben, viel zu einseitig auf den Rechtsfrieden blickt und nicht hinreichend stark gewichtet, dass für einen Rechtsstaat auch gerechte Verurteilungen unheimlich wichtig sind. Der Fall von Möhlmann (Anm. d. Red.: die Rede ist vom eingangs beschriebenen Sachverhalt) hat in der Öffentlichkeit völlig zu Recht ganz erhebliche Empörung ausgelöst. Da hat ein Mann ein junges Mädchen vergewaltigt und getötet – und wir sagen dem mutmaßlichen Täter: „Rechtsfrieden – dir passiert nichts.“ Das ist etwas, das man nur kaum der Öffentlichkeit vermitteln kann. Natürlich gibt es Ergebnisse, die schwer zu ertragen, aber richtig sind. Hier ist dem aber meines Erachtens nicht so.

Bei solchen schweren Straftaten muss es die Möglichkeit geben, bei neuen Beweismittel auch ein neues Strafverfahren durchzuführen. Heute gibt es die Möglichkeit, die DNA-Spuren zu analysieren. Zu sagen, dass wir einen Täter nicht bestrafen können, nur weil wir diese Möglichkeiten früher noch nicht hatten, macht für mich wenig Sinn.

Es stellt sich aber natürlich die Frage, wie weit eine Reform gehen soll. Ich glaube nicht, dass “mehr drin“ gewesen wäre, denn es handelt sich hier um ein unheimlich heikles Thema, das zwischen Wissenschaftler*innen und Strafverteidiger*innen sehr umstritten ist.

Aber vielleicht sieht das in zehn, zwanzig Jahren anders aus. Wenn man weiterdenkt, muss man sehen, dass es Delikte gibt, die von ihrem Unrechtsgehalt und ihrer Schwere mit den Straftatbeständen vergleichbar sind, für die wir eine Wiederaufnahme jetzt zulassen. So ist etwa die Grenze zwischen Mord und Totschlag ja denkbar vage. Und beim sexuellen Missbrauch von Kindern mit Todesfolge oder Vergewaltigung mit Todesfolge ist häufig nur der Vorsatznachweis nicht mit Gewissheit möglich. Das sind Taten, die ebenfalls schwerstes Unrecht darstellen und bei denen in meinen Augen der staatliche Strafanspruch gegenüber dem Rechtsfrieden überwiegen muss.

„Für mich ist die Verfassungsinterpretation etwas Dynamisches.“

Rechtverblüffend: Aus verfassungsrechtlicher Sicht wird dem Vorhaben entgegengebracht, dass eine Einschränkung von ne bis in idem ((lat.: „nicht zweimal in derselben Sache“), als vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht in Art. 103 Abs. 3 GG verankert, nur durch kollidierendes Grundrecht gerechtfertigt werden könne. Dabei wird teilweise angenommen, dass die Rechtfertigung im Prinzip der materiellen Gerechtigkeit liege, das Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips in Art. 20 Abs. 3 GG ist. Andere argumentieren, der Gesetzgeber habe bereits eine wertende Abwägung in Art. 103 Abs. 3 GG vorgenommen und damit dem Grundsatz der Rechtssicherheit Vorrang gewährt. Wie gestaltet sich aus Ihrer Sicht das Zusammenspiel dieser beiden Verfassungsgüter?

Elisa Hoven: Das ist eine wichtige Frage. Ich meine, dass es – wie im Verfassungsrecht immer – um den Ausgleich verschiedener Interessen geht.

Zunächst einmal muss man sehen, dass ein Verbot der wiederholten Strafverfolgung nicht explizit in Art. 103 Abs. 3 GG enthalten ist. Nun gibt es die einheitliche, durch das Bundesverfassungsgericht bestätigte Auffassung, dass man den Wortlaut weiter verstehen müsse. Trotzdem habe ich ein gewisses logisches Problem damit zu sagen: Der Verfassungsgeber hat das zwar so nicht ins Gesetz geschrieben, aber wir lesen es trotzdem rein und dann soll es auch noch absolut gelten. Das sind mir ein bisschen viele Annahmen. Zumal das Mehrfachverfolgungsverbot einen deutlich geringeren Eingriff in die Rechte des Beschuldigten darstellt als das Doppelbestrafungsverbot. Trotz der Belastungen, die von einem Strafprozess für den Beschuldigten ausgehen, ist es etwas anderes, ob jemandem wegen derselben Tat zwei Strafen oder zwei Strafverfahren drohen.

Teilweise wird davon ausgegangen, dass die in § 362 StPO bereits geregelten Wiederaufnahmegründe abschließend seien, da der Verfassungsgeber diese Rechtslage nicht habe ändern wollen als er Art. 103 Abs. 3 GG formuliert hat.

Das ist ein Verfassungsverständnis, das ich nicht teile. Für mich ist die Verfassungsinterpretation etwas Dynamisches. Es kann nicht nur darum gehen, was vor vielen Jahren die Menschen gedacht haben, die unsere Verfassung entworfen haben. Eine Verfassung hat zwar einen unveränderbaren Kern, muss aber auch verfassungsrechtliche Gewährleistungen im Kontext der aktuellen Gesellschaftsordnung in einen vernünftigen Ausgleich bringen.

Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit steht im Spannungsverhältnis zur Durchsetzung des materiellen Strafrechts. Beide Prinzipien haben Verfassungsrang. Die Bedeutung eines gerechten Strafurteils für den Rechtsstaat hat das BVerfG in klaren Worten hervorgehoben: „Das Rechtsstaatsprinzip gestattet und verlangt die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann. (...) Der Rechtsstaat kann sich nur verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden.“ (BVerfGE 33, 367, 383) Einen Staat ohne Strafen könnte man sich auf dem Boden unseres Grundgesetzes nicht denken. Und damit haben wir eine Situation, wie wir sie immer im Verfassungsrecht haben: Wir haben zwei wichtige Verfassungsprinzipien, die gegeneinander abgewogen werden müssen. Zu meinen, eines davon sei absolut gesetzt, finde ich fernliegend, denn wir setzen völlig zu Recht sehr wenig absolut. Selbst bei der Menschenwürde wird eine Abwägungsfestigkeit – wie ich finde zu Recht – zunehmend bestritten. Wir müssen immer abwägen, immer auf den Einzelfall schauen.

Rechtverblüffend: Die bisherigen Wiederaufnahmegründe in § 362 StPO knüpfen entweder an gravierende rechtsstaatliche Mängel des Gerichtsverfahrens oder die eigene Verantwortlichkeit des freigesprochenen Angeklagten an. Nun sollen „neue Tatsachen und Beweismittel“, die dringende Gründe dafür bilden, dass der freigesprochene Angeklagte wegen Mordes beziehungsweise eines ausschließlich mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedrohten Tötungsverbrechens nach dem VStGB verurteilt wird, für ein Wiederaufnahmeverfahren ausreichen. Inwiefern passt diese neue Nummer fünf in den bestehenden Katalog des § 362 StPO? Liegt hier ein Paradigmenwechsel vor?

Elisa Hoven: Zum einen weiß ich gar nicht, ob man überhaupt sagen kann, dass § 362 StPO eine so schlüssige Systematik hat, sodass sich eine neue Nummer zwingend eingliedern müsste. Denn Nummer vier beinhaltet ja auch etwas ganz anderes als die Nummern eins bis drei. Somit trifft der Ansatz solcher Überlegungen schon gar nicht. Wenn man das dann mal vergleicht mit der Nummer vier und sich beispielsweise überlegt, dass der Täter im Fall von Möhlmann, nachdem die DNA-Spuren gefunden wurden, zugegeben hätte, dass das seine DNA war, das heißt den zwingend logischen Schluss aus den Beweismitteln ausspricht, dann wäre die Wiederaufnahme in Ordnung gewesen. Wenn er es nicht tut, dann nicht. Hier liegt für mich vielmehr der logisch-systematische Bruch. Denn wieso soll der Täter das selbst ausformulieren müssen, wenn doch Beweise die Sprache auch sprechen. Und auch ein Geständnis kann ja falsch sein und muss im Verfahren überprüft werden.

Vielfach wird vorgebracht, dass es dem Staat obliegt, im Rahmen eines Strafverfahrens alle Beweise zu erbringen – wenn er es nicht kann, dann hat er seine Chance „verpasst“. Ein späteres Vorbringen neuer Beweis sei „unfair“. Das ist für mich zu sehr angelehnt an ein anglo-amerikanisch-adversatorisches Verfahrensverständnis. Dort mag der Strafprozess ein Wettstreit zwischen zwei Parteien sein, bei dem jeder seine Chance hat und wenn es nicht klappt, dann hat man eben Pech gehabt. Unser Verständnis von Strafverfahren aber ist ein anderes, es ist auf Wahrheitssuche angelegt: Das Gericht soll die Wahrheit ermitteln und die Staatsanwaltschaft ist eine objektive Behörde. Damit ist die Überlegung, es sei „unfair“, nachträglich Beweise zu erbringen, für mich mit unserem Prozessverständnis nicht vereinbar.

Rechtverblüffend: Mit dem Begriff „neue Tatsachen und Beweismittel“ ist der Gesetzesentwurf prinzipiell sehr weit gefasst. Inhaltlich stellt der Entwurf aber wohl vor allem auf DNA-Analysen, Filmaufzeichnungen und neue Erkenntnisse aus der digitalen Forensik ab. Welche Grenzen ergeben sich aus dem Wortlaut?

Elisa Hoven: Die eigentliche Restriktion der Norm ergibt sich nicht aus den Tatsachen und Beweismitteln, sondern aus den „dringenden Gründen“, also aus dem Grad der Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung. Die Beweise können deshalb alles sein, zum Beispiel auch eine Zeugenaussage. Sie müssen aber „neu“ sein, das heißt es dürfen keine alten Beweismittel sein, bei denen man meint, man könnte jetzt besser mit ihnen argumentieren.

Rechtverblüffend: In der Debatte um das Gesetz wurde oft das sogenannte „Dammbruch-Argument“ vorgebracht. Es wird also befürchtet, dass es zulasten der Rechtssicherheit nicht bei den normierten Straftaten, die ein Wiederaufnahmeverfahren möglich werden lassen, bleiben wird. Für wie reell halten Sie die Gefahr, dass es demnächst zu weiteren Durchbrechungen des Verbots der Doppelbestrafung kommen wird?

Elisa Hoven: Ich stehe dem Dammbruch-Argument ganz grundsätzlich sehr kritisch gegenüber. Das Argument wird häufig in politisch heiklen Debatten angeführt, zum Beispiel auch bei Sterbehilfe oder bei Schwangerschaftsabbrüchen. Man kann doch nicht sagen, dass, auch wenn der erste Schritt sinnvoll wäre, man ihn trotzdem nicht geht, weil der zweite Schritt nicht mehr sinnvoll ist. Man muss jeden Schritt selbstständig betrachten und ich finde, man kann sich auch darauf verlassen, dass Diskussionen jedes Mal neu, kontrovers und kritisch geführt werden. Das Argument ist also als solches immer schwach und ich würde es nie bemühen.

Ich würde in diesem Fall eine vorsichtige Erweiterung auch des neuen Gesetzes ja auch gar nicht kritisch sehen. Ich meine, dass auch bei Totschlag und Sexualdelikten mit Todesfolge eine Wiederaufnahme bei neuen Beweisen möglich sein sollte. Derzeit ist das politisch nicht realistisch, da vor allem Verteidiger*innen gegen jede Ergänzung sind und großen Einfluss auf die kriminalpolitische Diskussion haben. Weitere Reformen wird es allenfalls geben, wenn wieder ein konkreter Fall die Gemüter erregt. Ohne die Petition von Hans von Möhlmann (Anm. d. Red.: Vater der ermordeten Frederike von Möhlmann) wäre auch die aktuelle Gesetzesänderung wohl kaum umgesetzt worden.

„Strafe dient auch dem Schutz der Schwachen vor dem Stärkeren.“

Rechtverblüffend: Was denken Sie, sagt diese Diskussion über den Zustand unseres Rechtsstaates aus?

Elisa Hoven: Sie zeigt, in welchem Spannungsverhältnis wir stehen. Auf der einen Seite haben die meisten Menschen eine Gerechtigkeitsintuition, ein Empfinden, was richtig ist und was nicht. Es ist klar, dass jemand, der gegen ein strafrechtliches Verbot verstoßen hat, dafür sanktioniert werden muss. Das ist keine laienhaft „simple“ Einschätzung, sondern das Fundament unseres Strafrechts. Hauptziel einer Strafrechtsordnung muss es sein, jemanden, der schuldig ist, auch zu verurteilen.

Aber es gibt keine Wahrheitsfindung um jeden Preis – das lernt man als Jurist*in gleich in der ersten StPO-Vorlesung. Das ist in bestimmten Grenzen richtig, wenn wir zum Beispiel an ein durch Folter erpresstes Geständnis denken. Genauso verhält es sich mit dem Rechtsfrieden. Wenn jemand etwa wegen eines kleinen Diebstahls angeklagt und freigesprochen worden ist, dann wollen wir nicht, dass die Staatsanwaltschaft immer wieder neue Verfahren anstrengt, um seine Schuld doch noch zu beweisen. Denn diese Verfahren sind natürlich jedes Mal eine neue Belastung für den Betroffenen und er muss irgendwann zur Ruhe kommen dürfen.

Die Gerechtigkeit ist also ein ganz wichtiges Prinzip. Aber es gibt eben auch noch andere Prinzipien, die mit ihr in Konflikt treten können.

Ich beobachte häufig einen interessanten Diskurs in Deutschland: Auf der ersten Stufe steht für die Bevölkerung und die Öffentlichkeit die materielle Gerechtigkeit. Eine Stufe darüber sehen Jurist*innen, dass es auch noch andere Prinzipien gibt, die wir nicht vernachlässigen dürfen. Hier bleiben viele dann häufig stehen und denken, sie wüssten es besser als das einfache Volk, denn sie würden nicht nur einer blinden Intuition folgen, sondern sehen, dass es auch noch darüber hinaus gehende wichtige Prinzipien gibt. Das führt meiner Meinung nach teilweise zu einer Überbetonung dieser Prinzipien. Denn die dritte Stufe findet dann nicht mehr statt – nämlich die Abwägung der beiden Prinzipien. Vielleicht, weil man den ersten Schritt ein wenig banalisiert, indem man sagt, dass dieser Wunsch nach Strafe, der Wunsch nach Rache etwas Archaisches hat, das intellektuell ein wenig unterlegen ist.

Mein Bild von Strafe ist ein ganz anderes: Strafe dient auch dem Schutz der Schwachen vor dem Stärkeren. Sie dient auch dazu, Vergewaltigungen, Tötungen und Morde angemessen zu ahnden. Sie ist nicht nur etwas, was der Staat dem Täter antut, sondern sie leistet etwas für das Opfer, die Angehörigen und die Gemeinschaft. Für den Vater von Frederike von Möhlmann ist das eine unerträgliche Situation, zu wissen, dass der Mörder und Vergewaltiger der eigenen Tochter unbehelligt weiterlebt. Wir als Staat sagen, die Hinterbliebenen dürfen keine Selbstjustiz ausüben, denn der Staat nimmt – quasi treuhänderisch – den Strafanspruch für sie wahr. Nun versagen wir aber eben diesen Anspruch, wir lösen also unseren Teil dieses Vertrags nicht ein. Das ist ein großes Problem und man darf diesen Schritt, dass jemand für eine schwere Straftat, die er begangen hat, nicht bestraft wird, nur in äußersten Notfällen gehen. Der Strafanspruch ist wesentlich für unseren Rechtsstaat und wir dürfen ihn nur in Ausnahmefällen einschränken.

„Die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ist für den Rechtsstaat wesentlich. Wir dürfen nur in Ausnahmefällen ein Urteil hinnehmen, das den Anforderungen an Wahrheit und Gerechtigkeit widerspricht.“

Rechtverblüffend: Der Gesetzesentwurf will „schlechthin unerträgliche Ergebnisse“ vermeiden. Diese Formulierung könnte an die aus der Rechtsphilosophie bekannte Radbruch'sche Formel erinnern. Inwiefern ist die Grenze des unerträglichen Unrechts bereits überschritten, wenn ein Mörder nicht verurteilt wird? Kann der Gesetzesentwurf überhaupt in diesem rechtsphilosophischen Verständnis verortet werden?

Elisa Hoven: Ich weiß nicht, ob man diesen Gedanken so direkt übernehmen kann, denn wir bewegen uns ja hier auf der Ebene des positiven Rechts. Es ist nicht so, dass der Richter das geschriebene Recht jetzt außer Acht lässt und aus übergeordneten Erwägungen andere Entscheidungen trifft. Sondern wir überlegen, welche gesetzliche Regelung für unsere Rechtsgemeinschaft richtig ist. Und da ist es natürlich ein Argument in der kriminalpolitischen Diskussion, dass ein zu Unrecht erfolgter Freispruch bei schwersten Straftaten kaum zu ertragen ist. Das sagt letztlich nicht mehr als dass das Ergebnis einen erheblichen Widerspruch zum Prinzip der materiellen Gerechtigkeit darstellt. Das ist also nicht nur ein individuelles Gefühl, sondern ein verfassungsrechtliches Prinzip, das da hinter steht.

Für mich geht es um Folgendes: Recht ist etwas, das wir gestalten können. Und wir gestalten es nach den Rechtsvorstellungen unserer Gemeinschaft. Wir haben bestimmte Dinge zu wahren, die uns die Verfassung vorgibt, aber das Recht ist nichts anderes als die Regeln, die wir als Gemeinschaft für richtig halten. Wenn wir jetzt sehen, dass diese Regeln dazu führen, dass wir Fälle und Situationen haben, die von vielen Menschen als unerträglich empfunden werden, dann ist das ein Indiz dafür, dass möglicherweise die Abwägung, die wir hier bisher zwischen den beiden Prinzipien getroffen haben, falsch getroffen wurde. Ob etwas richtig oder falsch ist, lässt sich nicht vollkommen objektiv bestimmen. Das sind Werteentscheidungen. Man kann sich auch wunderbar eine andere Gesellschaftsordnung denken. Aber wenn bei uns die Allermeisten eine ganz abweichende Gerechtigkeitsintuition haben, als sie gesetzlich niedergeschrieben ist, dann muss der Gesetzgeber seine Gesetze hinterfragen. Das bedeutet nicht, dass man einem verbreiteten Rechtsempfinden blind folgen muss, dabei könnten andere, wichtige Prinzipien vernachlässigt werden. Aber ein von der Rechtslage abweichendes Gerechtigkeitsempfinden kann ein Indiz dafür sein, dass die Abwägung möglicherweise für unsere Gesellschaft nicht richtig getroffen wurde.

Rechtverblüffend: Entspricht Ihre juristisch-wissenschaftliche Haltung in dieser Sache auch Ihrem persönlichen Gerechtigkeitsempfinden?

Elisa Hoven: Ja, denn darauf basiert mein grundlegendes Verständnis der Rechtsordnung. Ich hinterfrage ein Gesetz oder das Ergebnis, das bei seiner Anwendung herauskommt, wenn es den Grundsätzen materieller Gerechtigkeit widerspricht. In einem solchen Fall muss man prüfen, ob es Gründe gibt, weshalb das Ergebnis trotzdem richtig ist.

Zum Beispiel ist es natürlich nicht gerecht, wenn im Fall „Feinde“ der Täter, der für den Tod des entführten toten Mädchens verantwortlich ist, nicht verurteilt wird. Das Unrecht der Tat wird nicht geahndet, das Ergebnis widerspricht der Gerechtigkeit. (Anm. d. Red.: Feinde ist ein 2021 erschienenes Fernsehfilmprojekt, das nach einer Idee von Ferdinand von Schirachentstanden ist. Dabei wird aus unterschiedlichen Sichtweisen die Geschichte der Entführung eines zwölfjährigen Mädchens und die rasche Festnahme eines Tatverdächtigen erzählt. Im Kern geht es um die Grenze der Mittel, die eine Ermittlungsperson einsetzen darf, die zwar im Einzelfall dem allgemeinen Gerechtigkeitsgefühl entsprechen, aber mit dem Recht unvereinbar sind).

Aber hier gibt es überlegene Gründe dafür, dass der staatliche Strafanspruch nicht durchgesetzt wird und dass wir hier im Einzelfall ein ungerechtes Urteil akzeptieren müssen. Um in dem Beispiel zu bleiben: Wir würden sonst Tür und Tor für die Folter von Tatverdächtigen öffnen, um dessen Geständnis zu erlangen.

Gerechtigkeitsintuitionen sollten also nicht leichthin beiseitegeschoben werden. Wahrheit und Gerechtigkeit sind grundlegende Werte und Ziele in einem Rechtsstaat. Bei der Regelung der Wiederaufnahme hat man ihnen bislang zu wenig Gewicht beigemessen.