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Leihmutterschaft: Die Mutter ist (nicht) immer eindeutig

Mater semper certa est, die Mutter ist immer eindeutig – ein fundamentaler Grundgedanke des deutschen Abstammungsrechts. Aber ist dieser Grundsatz überhaupt noch aktuell? Darüber diskutierten im Rahmen einer Podiumsdiskussion Jurist*innen gemeinsam mit einer Sozial- und Familientherapeutin. Wie steht das deutsche Gesetz zur Leihmutterschaft? Ist unser Umgang damit sinnvoll? Und welche Ausblicke bietet die Zukunft? Ein Kommentar.


von Leonie Klokkers

© Jolanda Olivia Zürcher.

Während wissenschaftlicher Fortschritt und gesellschaftlicher Wandel ständig neue Möglichkeiten auftun, entwickelt sich das Recht nur langsam und reaktiv – es hinkt somit meistens Jahre oder Jahrzehnte hinterher. So eröffnet zum Beispiel der medizinische Fortschritt mit der Ermöglichung von Leihmutterschaften oder Eizellenspenden neue Möglichkeiten, die schwierige juristische Fragen aufwerfen. Neben der Einordnung komplexer Konstellationen in das herrschende Recht, muss der Gesetzgeber sich mit der Änderung der Gesetze auseinandersetzen, um Unklarheiten zu beseitigen und den Einklang der Rechtslage mit den geltenden Wertvorstellungen sicherzustellen. Das Thema der Leihmutterschaft war daher in den letzten Jahren immer wieder Inhalt von Diskussionen und warf auch in einem BGH-Urteil aus dem Jahr 2018 viele Fragen auf, die nach wie vor unbeantwortet sind.


Was ist Leihmutterschaft und wie ist die Rechtslage?


Die Bundesregierung definiert Leihmutterschaft wie folgt: Ein Kind wird von einer Frau ausgetragen, die sich vor der Schwangerschaft (vertraglich) dazu verpflichtet hat, es nach der Geburt Dritten (den Wunscheltern) zu überlassen. Hierbei sind verschiedene Ausprägungen möglich. In biologischer Hinsicht unterscheidet man zwischen zwei Varianten. Bei der Gestationsleihmutterschaft wird eine befruchtete Eizelle in die Leihmutter eingepflanzt, die daher nicht mit dem ausgetragenen Kind verwandt ist. Alternativ kann auch eine Eizelle der Leihmutter mit dem Samen des Wunschvaters oder einem Spendersamen befruchtet werden. Diese Reproduktionstechnik kann in der Folge zu rechtlich nicht unkomplizierten Konstellationen führen, da mit den Wunscheltern, der Leihmutter oder auch den Spendern von Ei- und Stammzelle verschiedene Personen als Elternteile in Frage kommen.


Im Hinblick auf die gesetzliche Ausgestaltung gibt es international große Unterschiede: In einigen Ländern ist die kommerzielle Form der Leihmutterschaft erlaubt (z.B. in den USA oder in Indien), wobei die Preise dafür stark divergieren; in anderen Ländern ist nur die altruistische, also unentgeltliche Form rechtlich gestattet (z.B. in Großbritannien).


Die Rechtslage in Deutschland ist kompliziert. Grundsätzlich gibt es kein strafrechtliches Verbot der Leihmutterschaft, aber rechtliche Hürden auf drei Ebenen: Erstens gibt es die Vorschriften des Embryonenschutzgesetzes, die Ärzten verbieten, eine Leihmutterschaft durchzuführen. Zweitens gibt es Vorschriften des Adoptionsvermittlungsgesetzes, die – ähnlich wie beim Schwangerschaftsabbruch – öffentliche Erklärungen über oder Werbung für die Leihmutterschaft sowie die Vermittlung von möglichen Leihmüttern unter Strafe stellen.

Das Abstammungsrecht im BGB schafft eine dritte rechtliche Hürde: Nach dem Grundsatz „mater semper certa est“ in § 1591 BGB kann Mutter eines Kindes nur die es gebärende Frau sein. Somit wäre die Leihmutter auch die rechtliche Mutter des Kindes. Eine Adoption ist dabei nur bei Erforderlichkeit möglich. Selbst der Wunschvater wird nur dann rechtlicher Vater, wenn keine anderen vorrangigen Regelungen greifen; dies wäre zum Beispiel bereits dann der Fall, wenn die Leihmutter verheiratet ist. Die rechtliche Elternschaft ist dabei jedoch ganz zentral für die Wunscheltern, da daran zahlreiche Rechte und Pflichten geknüpft werden. Als Beispiel lassen sich hierfür sowohl das Sorgerecht, die gesetzliche Vertretungsmacht, aber auch die gesetzlichen Erbregelungen nennen.


Die repressive Ausgestaltung in Deutschland führt zu einem naheliegenden Problem: Die gesetzlichen Regelungen sind nicht sinnvoll und hilfreich, wenn sie umgangen werden und nicht das Kindeswohl im Fokus behalten, falls es doch einmal zur Geburt aus einer Leihmutterschaft kommt. Darüber hinaus kommt es auch zu widersprüchlicher Rechtsprechung.


Aktuelle Entwicklungen: fehlender Entscheidungseinklang und fehlende Rechtssicherheit


Die deutsche Rechtslage führt in der Praxis häufig nicht zu einer Verhinderung einer Leihmutterschaft, sondern zum sogenannten Fortpflanzungstourismus. Viele Paare begeben sich ins Ausland, um sich dort ihren Kinderwunsch zu erfüllen. Probleme gibt es dabei immer dann, wenn sie zurück im Inland auch die rechtliche Elternschaft erlangen wollen.


Über einen solchen Fall hatte auch der Bundesgerichtshof in dem erwähnten Urteil vom 05.09.2018 zu entscheiden. Hier hatte ein deutsches Paar in Kalifornien eine Leihmutter in Anspruch genommen und sich dann bei einem amerikanischen Gericht die Elternschaft zusprechen lassen. Daraufhin ergab sich die Frage, ob diese Entscheidung in Deutschland rechtlich anerkannt wird.


Grundsätzlich erfolgt die Anerkennung eines ausländischen Urteils in Deutschland über

§ 108 FamFG: Sie wird vom inländischen Gericht nur dahingegen überprüft, ob sie von den Grundsätzen der deutschen öffentlichen Ordnung derart abweicht, dass sie nach unseren Wertevorstellungen nicht mehr tragbar ist (sogenannte ordre-public-Prüfung). Der BGH hatte zu obigem Fall entschieden, dass die Elternschaft anerkannt wird – jedenfalls dann, wenn wenigstens ein Elternteil genetisch mit dem Kind verwandt ist.


Dieses Urteil führt zu einer Spaltung der Rechtslage: In Fällen, in denen kein ausländischer Gerichtsbeschlussvorliegt, kommt es zu einem anderen Ergebnis. Wenn im Ausland kein Urteil erstritten werden muss, das in Deutschland (aufgrund des abgemilderten Prüfungsmaßstabes) anerkannt wird, entscheidet ein deutscher Richter nach deutschem Recht. Da hierzulande wegen § 1591 BGB keine Elternschaft über die Leihmutterschaft möglich ist, wird jeder deutsche Richter bei der Erstvorlage des Anerkennungsantrags zulasten der Eltern entscheiden. Eine Leihmutterschaft aus Ländern, in denen die Wunscheltern die gesetzliche Elternschaft unmittelbar erlangen, wird also anders behandelt als eine solche, bei derbereits im Ausland ein Urteil erstritten werden musste. Dies hat schlimmstenfalls zur Folge, dass den Eltern das Kind wieder entzogen wird.


Wie lässt sich die Lage rechtfertigen und was spricht dagegen?


Zunächst lohnt sich ein Blick in die Gesetzesbegründung: Der Grundsatz in § 1591 BGB wird hier damit gerechtfertigt, dass schon während der Schwangerschaft eine körperliche und psychosoziale Bindung zu dem Kind aufgebaut wird; die gebärende Frau stünde daher dem Kind am nächsten. Ziel ist es somit, ein gesichertes Eltern-Kind-Verhältnis zu gewährleisten, was dadurch auf den ersten Blick auch relativ unkompliziert erreicht wird. Vor 30 Jahren, als die Regeln zur Mutterschaft im BGB aktuell waren, wurde Leihmutterschaft auch noch nicht wissenschaftlich diskutiert und es gab keinerlei Forschung dazu.


Heutzutage hat sich die Lage zwar verändert, aber diese wissenschaftlichen Erkenntnisse sind immer noch zu dünn, als dass der Gesetzgeber sich deutlich für eine Seite entscheiden könnte. Hinzu kommt, dass sich Forschung in diesem Bereich schwierig gestaltet, da es ein tabuisiertes und stigmatisiertes Thema ist. Familien agieren im Geheimen und selbst unter Zusicherung von Anonymität ist es schwierig, Probanden zu finden. Darüber hinaus spielt die Leihmutterschaft im Vergleich zu anderen Reproduktionstechniken eine eher nebensächliche Rolle, wobei es hierzu keinerlei verlässliche Zahlen aus dem In- oder Ausland gibt.


Frau Dr. Thorn ergänzt, dass man wohl davon ausgehen kann, dass diese Reproduktionstechnik für Kinder, Leihmütter und Wunscheltern keine negativen Langzeitfolgen haben wird, auch wenn bislang keine gesicherten Forschungsergebnisse vorliegen. In Cambridge läuft im Moment eine große und begleitete Studie, die für mehr Gewissheit sorgen wird. Da man die Entwicklung der Familien über Jahre hinweg beobachten muss, um verwertbare Ergebnisse zu erhalten, wird sie jedoch noch einige Zeit dauern.


Eine ganz zentrale Frage, die sich bei der Diskussion stellt, ist, weshalb die Leihmutterschaften aus dem Ausland unterschiedlich behandelt werden – je nach Vorliegen eines anerkennungsfähigen Urteils. Prof. Anatol Dutta sagt hierzu: Eine Gerichtsentscheidung ist immer von gewisser Sicherheit geprägt, insofern, als dass auch bei einem Rechtsstreit im Ausland gewährleistet wird, dass ein Richter immer den konkreten Einzelfall überprüft. Ist dies nicht der Fall und wird die Elternschaft unmittelbar gesetzlich begründet, besteht daher die Notwendigkeit richterlicher Kontrolle in Deutschland. Nur so kann man beispielsweise dem Missbrauch der Leihmütter in irgendeiner Weise vorbeugen: Wenn die Wunscheltern von einer richterlichen Kontrolle ausgehen müssen, werden sie sich stärker um eine Absicherung der Leihmutter bemühen und die (ausländischen) gesetzlichen Vorschriften beachten. Auch erzwungene Leihmutterschaften können so besser verhindert werden.


Es gibt folglich durchaus Gründe für die derzeitige rechtliche Lage, die auch die BGH- Rechtsprechung erklären, dennoch wird eine Anpassung des deutschen Gesetzes dringend notwendig sein.


Dr. Thorn erklärt, dass es gerade in Bezug auf das Kindeswohl immer schwierig ist, wenn die Eltern nicht offen mit der Abstammung umgehen können. Sie können ihr Kind im Zweifel nicht aufklären, weil sie Angst haben, dass etwas auffliegt, was einen langen Rechtsstreit zur Folge haben könnte und sie schlimmstenfalls die rechtliche Vormundschaftsstellung verlieren. Für das Kind selbst wäre jedoch eine frühe Aufklärung am besten, da sonst psychologische Langzeitschäden eintreten können. Wenn die Eltern sich nicht in einer angespannten Situation befinden, wird ihre Souveränität an die Kinder weitergegeben. Verheimlichung und Lügen können in diesen Fällen zu erheblichem Vertrauensverlust und Identitätsproblemen bei den Kindern führen, die sich durch offenen Umgang verhindern lassen. Prof. Dutta ergänzt zudem, dass sich aus der Adoptionsforschung zeigt, wie gut Kinder auch mit komplexen Elternstrukturen zurechtkommen, wenn sie diese kennen und frühzeitig verarbeiten können.

Auch aus Sicht der Leihmutter zeigen Erfahrungen, dass das „Abgeben“ des Kindes sich nicht als so große Schwierigkeit gestaltet, wie man intuitiv meinen würde. Wenn alles im Vorfeld besprochen wird und ein offener Umgang mit der Situation herrscht, ist laut Dr. Thorn meist die größte Angst, dass das Kind nicht abgenommen wird. Wie bereits dargelegt, mangelt es hier zwar noch an Langzeitforschungsergebnissen, es ist jedoch stark davon auszugehen, dass Bedenken aus psychologischer Sicht für alle Beteiligten unbegründet sind und daher ein Drängen in den Untergrund oder ins Ausland gefährlicher sein kann, als eine Legalisierung im Inland.


Der Blick auf das Ausland zeigt, dass die inländische Rechtordnung auch zum Schutz ausländischer Leihmütter dringend reformiert werden muss. Der deutsche Gesetzgeber zieht sich aus der Verantwortung, wenn er hierzulande ein Verbot statuiert, das anderswo Ausbeutung vorantreibt. Auch Prof. Dutta gesteht, dass dies ein Problem mit der derzeitigen Rechtslage ist. Gerichte sind hier gewissermaßen im Spannungsfeld zwischen der Situation im Aus-und im Inland. Sie müssen dabei gewährleisten, dass vorrangig das Kindeswohl aber auch die Gesundheit der anderen Beteiligten unter allen Umständen gewahrt wird. Durch eine Lockerung der Rechtslage im Inland kann man den Problemen (z.B. in Indien) zwar auch nur in gewissem Umfang entgegenwirken, da es immer Paare geben wird, die sich aus Kostengründen ins Ausland begeben werden – eine Änderung der Rechtsordnung würde den Fortpflanzungstourismus aber zumindest verringern. Viele Paare würden sich trotz der gegebenenfalls höheren Kosten nach Möglichkeit für das Inland entscheiden, da die Vorgehensweise hier rechtlich, medizinisch und praktisch (z.B. aufgrund der Sprache und der Nähe zur Leihmutter) sicherer und einfacher wäre. Die einzige Möglichkeit, die Flucht ins Ausland gänzlich zu verhindern, wäre es, den Markt vollständig auszutrocknen, indem man eine Anerkennung in allen Fällen ablehnt. Ob eine solche Vorgehensweise schlussendlich das Kindeswohl in den Mittelpunkt stellt, ist jedoch sehr fragwürdig.


Schließlich kann auch ein Kompromiss diskutiert werden, der jedoch immer eine möglicherweise komplizierte Grenzziehung erfordert. In Frage kommen unter anderem ein rein altruistisches Modell oder eine Erlaubnis nur für Bedürftige. Frau Demirci sagt hierzu aber, dass die kommerzielle und die altruistische Form der Leihmutterschaft realistischerweise nicht trennbar sind. Prof. Dutta ergänzt, dass die Grenzen unter Umständen fließend sein können. So hat der High Court in England beispielsweise 100.000 Pfund für die Leihmutter noch als altruistisch eingeordnet – eine Meinung, die sicherlich nicht jeder teilen würde.


Auch die Erlaubnis nur für Bedürftige erfordert eine schwierige Grenzziehung, insbesondere was die juristische Überprüfbarkeit anbelangt. Wo Grenzen gezogen werden, müssen diese effektiv und gerecht durchsetzbar sein. Eine Gewissensprüfung stellt laut Dutta für Juristen immer eine Herausforderung dar. Denn die Entscheidung, wo die Bedürftigkeit beginnt, ist nicht unkompliziert, wie Dr. Thorn hierzu noch einwirft, was sich zum Beispiel bei der Behandlung homosexueller Paare ohne medizinische Indikation zeigt. Besser als ein Kompromiss wäre ihrer Meinung nach jedoch ein gutes Procedere (insbesondere eine ausführliche und verpflichtende Beratung), welches in der Praxis besser funktioniert als ein striktes Verbot, das überprüft werden muss.


Zukunftsausblick – Wie wird sich die Rechtlage entwickeln?


In Deutschland wird eine Anpassung des Gesetzes noch nicht ernsthaft diskutiert. Derzeit fehlt der politische Wille für Reformen in diesem Bereich – das Thema ist zu kontrovers und zu komplex. Darüber hinaus ist die Nachfrage bei der Leihmutterschaft deutlich geringer als bei anderen Reproduktionstechniken, so lassen sich hier keine Wählerstimmen gewinnen. Eine Abstammungsreform steht dem deutschen Recht zwar bevor, jedoch wurde angekündigt, dass die Stellung der Mutter weiterhin unanfechtbar bleiben soll. Die interdisziplinäre Arbeitsgruppe der Leopoldina hat konkrete Vorschläge zur Verbesserung der Situationausgearbeitet: Zumindest die Beratung sollte straffrei durchführbar sein. Andernfalls lassen sich Paare möglicherweise auf Praktiken ein, die größere Schwierigkeiten nach sich ziehen können. Definitiv notwendig im Hinblick auf die Rechtssicherheit ist jedenfalls ein Entscheidungseinklang und damit einhergehend eine klarere Regelung der Rechtslage. So kann auch sämtlichen Folgeproblemen, wie der konkreten Ausgestaltung der Verträge in Konfliktsituationen, besser entgegengewirkt werden. Dass es überhaupt zu Problemen kommen kann ist dabei kein grundsätzliches Argument gegen die Leihmutterschaft, so die Experten. Auch bei einer Adoption kann es unglückliche Entwicklungen geben, für die unsere Rechtsordnung Lösungen gefunden hat. Abschließend waren sich die Diskutant*innen jedenfalls einig, dass ein letzter essenzieller Wunsch für die Zukunftnoch der nach mehr gesellschaftlicher Akzeptanz wäre: Paare, die sich

für das Modell der Leihmutterschaft entscheiden, tun dies nicht gerne. Die Leihmutterschaft bleibt in den meisten Fällen eine Notlösung, um sich den Kinderwunsch doch noch zu erfüllen. Sie sollte daher unbedingt respektiert werden.


Grundlage für diesen Artikel war unter anderem eine Podiumsdiskussion zum Thema, bei der Prof. Anatol Dutta, Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der LMU München, Maria Demirci, Fachanwältin für Erb- und Familienrecht, sowie Dr. Petra Thorn, Sozial- und Familientherapeutin und Sozialarbeiterin für psychosoziale Kinderwunschberatung, verschiedene Gesichtspunkte erläutert und debattiert haben.