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Richterliches Abwägen in der Krise

In der aktuellen COVID19-Krise wird das Gefälle zwischen Recht und wissenschaftlicher Erkenntnis offensichtlicher denn je: Gerichte versuchen, höchste Grundrechtsgüter vermeintlich rechtlich-objektiv miteinander im Sinne der Verhältnismäßigkeit abzuwägen, scheitern aber mit eben diesem Anspruch, da ihre Arbeit auf Umständen beruht, die sich juristisch nicht selbst kontrollieren oder erklären lassen. Warum dieser Ansatz auf einem gefährlich-falschen Verständnis von Recht beruht und wir mehr Interdisziplinarität in unserem juristischen System brauchen - ein Kommentar.


von Paul Dießelberg

Der zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts. ©️ Bundesverfassungsgericht | lorenz.fotodesign, Karlsruhe

Als Jurastudentin wird mensch in der Krise meist ebenso zur Expertin: Während Medizinerinnen den Grund, die Fakten, das anfängliche Besorgnis liefern, die Ökonomen und Politikerinnen die Folgen, Maßnahmen und Debatten führen, kommt den Juristinnen (zumindest vermeintlich) die Rolle der Letztentscheidungsinstanz zu. Und das sowohl auf höchster richterlicher Ebene, als auch im kleinen familiären Kreis.


„Wie siehst Du das denn mit all den Grundrechtseinschränkungen? Ist das gerecht? Wie lässt sich das rechtfertigen? Wie würdest Du entscheiden?“ Alles Fragen, die mensch als Jurastudentin in der aktuellen COVID19-Krise bereits mindestens einmal gehört hat, jedoch nie beantworten kann. Vielmehr bewegt mensch sich in seiner Antwort in einem vagen Bereich von „Verhältnismäßigkeit“ und „Abwägung“: „Ja, da muss mensch eben abwägen, verschiedene Verfassungsgüter gegenüberstellen, etwas machen, was wir „praktische Konkordanz“ nennen, eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchführen!“


„Ja, und?“


„Künstler des Zweifels“, „Feintuner gesellschaftlicher Widersprüche“, so hat Christoph Möllers uns Juristinnen vor etwa einem Monat in Der Zeit genannt. Beschreibungen, die in der Krise offensichtlicher denn je werden. Denn wir erleben aktuell eine ungewöhnliche Situation: Das Leben in Deutschland und insbesondere die (grund)rechtliche Lage haben sich aufgrund der COVID19-Pandemie verändert. Überall hallt es, die umfassenden Maßnahmen der Bundesregierung, um das Virus und die damit zusammenhängende Gesundheitsgefahr einzudämmen, würden massiv in unsere Grundrechte eingreifen, Freizügigkeit, allgemeine Persönlichkeitsrechte, Versammlungsfreiheit oder Glaubensfreiheit und Berufsfreiheit einschränken und somit unser so stabiles Grundgesetz gefährden. Gleichzeitig steht diesen essentiellen Grundwerten insbesondere die zu schützende Gesundheit der Menschen gegenüber – ein ebenso essentielles Grundrechtsgut.

Es ist letztlich immer der letzte Ruf an die Juristinnen und Gerichte, der wieder zurückhallt, und diese antworten immer mit eben dieser einen stabilen Dogmatik: Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.


Alle COVID19-Maßnahmen unterliegen dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit. Eine Regelung (zum Beispiel: die Ausgangsbeschränkungen) muss zunächst für ein legitimes Ziel – hier: Eindämmung des Virus - geeignet sein. Das gewählte Mittel ist dann geeignet, wenn der damit verfolgte Zweck – die Eindämmung – überhaupt erreicht oder zumindest gefördert werden kann. Insbesondere wenn es sich um (Krisen-)Fälle handelt, die noch weitere Kenntnisse, beispielsweise wissenschaftliche Forschung, erfordern, um zu vollständiger rechtlicher Klarheit zu kommen, kann dieser Prüfungsschritt in der Praxis durchaus zu Problemen führen. So auch in der aktuellen COVID19-Krise, in der noch nicht vollumfänglich sichergestellt werden kann, ob die Maßnahmen zur Eindämmung beitragen oder nicht. Daher ist eine ständige Neuüberprüfung jeglicher, nicht einzig rechtlicher Umstände vonnöten. Die sich daran anschließende Erforderlichkeit ist dann zu bejahen, wenn die entsprechende Maßnahme das mildeste unter allen gleichgeeigneten Mitteln darstellt. Abschließend stellt sich die Frage der Angemessenheit mit einer meist durchgeführten Abwägungsentscheidung im Sinne einer praktischen Konkordanz. Und das sowohl von der Studentin, als auch von Richterinnen des Bundesverfassungsgerichts. Jede Jurastudentin kennt diesen Kanon.


Gleichzeitig wird es spätestens hier unverständlich für viele; spätestens hier lässt sich Möllers Bezeichnung der „Künstler des Zweifels“ wieder zitieren; spätestens hier erinnert sich die Jurastudentin an all die juristischen Diskussionen, die in der Familie geführt wurden, auf die mensch selbst als Studentin keine allgemein-zufriedenstellende Antwort fand. Denn letztlich ist diese Abwägungsentscheidung bzw. Angemessenheitsprüfung ein Einfalltor für – ja – weitere juristische Dogmatik, aber eben auch für politische und wirtschaftliche Argumente unter dem Deckmantel der vermeintlich rein juristischen Terminologie, die dieser „Entscheidung“ vorausging.


Wie wird also das Bundesverfassungsgericht verfahren, wenn es nach der COVID19-Krise mit großer Sicherheit von einer Flut an Verfassungsbeschwerden heimgesucht werden wird?

Letztlich nicht anders. Es wird die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen überprüfen, die Intensität dieser bewerten, die zeitliche Begrenztheit dieser anerkennen, die Bedrohlichkeit der gesundheitlichen Situation feststellen, den Vorwurf einer Diktatur von sich weisen und auf die Akzeptanz der „unter dem Grundgesetz in Freiheit gewachsenen Bevölkerung“ aufmerksam machen, die solche Maßnahmen tatsächlich lange Zeit begrüßte. Schließlich wird abgewogen werden, dass auch die Grundrechtseinschränkungen einzig graduell waren und keine signifikante Freiheitseinschränkung verordnet wurde, da es immer noch auf den effektiven Schutz essentieller Güter wie der Funktionsfähigkeit unseres Gesundheitssystems und somit auf das Wohl der Menschen ankam. Alles sehr offene Feststellungen – die genauen Auswirkungen auf Wirtschafts- und Sozialsystem sind nämlich noch nicht ersichtlich und auch die Erforderlichkeit der Maßnahmen lässt sich aufgrund des bislang fehlenden medizinischen Forschungsstandes nicht voll und ganz einschätzen. Dennoch müssen rechtlich legitimierte Entscheidungen nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz getroffen werden, denn dieser steht als letzte zu prüfende Stufe des höchsten Gerichts quasi über allem, was entschieden wurde und weiterhin entschieden wird.


Ist es nicht jedoch eine Illusion, der wir uns hingeben, dass in der Krise der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wie wir ihn kennen, noch „objektiv“ ein staatliches Entscheiden mit rechtlicher Argumentation effizient bewerten kann? Begeben wir und Gerichte uns nicht vielmehr in politische Sphären? Ist das überhaupt illegitim? Bedarf es nicht vielleicht doch eine Hinterfragung unserer so lieb-gewonnen verfassungsrechtlichen Dogmatik zumindest dann, wenn einfach „zu viel“ auf dem Spiel steht?


Denn bereits die Abwägung von Zweck und Mittel war „schon immer ergebnisoffen und unberechenbar, mehr eine Metapher denn eine stringente Methode des Abwägens“, wie Frankenberg im Verfassungsblog konstatiert. Wo findet sich überhaupt Legitimität und Maß in einer Krise?


Ja, es bedarf einer kritischen Auseinandersetzung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, insbesondere in der Krise. Das Ziel einer allseits angemessenen, gar gerechten Regelung bzw. Maßnahme scheint illusorisch – es geht vielmehr um einen Kompromiss und somit erneut um etwas aus der eigentlich politischen Sphäre. Zudem fehlen Methoden für den Abwägungsvorgang und Regeln für die Gewichtung der Belange und Rechte. Die subjektive Bewertung der Abwägenden tritt an die Stelle des objektiven und zwingenden Rechts, wodurch Gesetzesbindung und Rechtssicherheit schwer zu realisieren werden. In der Krise wird die verfassungsrechtliche Prüfung von Hoheitsakten (auch gegenüber Parlamentsgesetzen) oftmals erst in der Verhältnismäßigkeit und dort auf der letzten Stufe der Angemessenheit, mithin durch eine Abwägung, entschieden. Denkt man an den Stellenwert des demokratisch legitimierten Gesetzgebers sowie an den Grundsatz der Gewaltenteilung, erlangt auch das Bundesverfassungsgericht in der Krise eine „Macht“, die vielleicht als „zu viel“ kritisch zu hinterfragen ist.


Eine Annäherung an diese zu führende Debatte wäre, zumindest anzuerkennen – oder sich zu wünschen -, dass Gerichte in der Krise normativ-juristische mit politischen Argumenten verbinden. Es ist durchaus etwas Nützliches, unseren normativen Verpflichtungen treu zu bleiben, und deshalb sollten wir selbstverständlich von den Gerichten verlangen, dass sie bereit sind, ihren rechtlichen Auftrag zu erfüllen, wobei die Politik, in die dieser Auftrag eingebettet ist, ebenso zu berücksichtigen ist. Vielleicht sollten wir zunächst unsere vermeintliche juristische Objektivität anpassen, beziehungsweise ablegen, bevor wir von den Gerichten verlangen, mehr zu tun, als sie realistischerweise selbst stemmen können.


Denn was ist das Recht und die Wissenschaft und Praxis dahinter letztlich?

Das Recht lässt sich als etwas Sekundäres beschreiben, und die Wissenschaft dahinter als etwas – je nach Betrachtungsweise - Über- beziehungsweise Untergeordnetes. Recht versucht die Gesellschaft zu ordnen, normativ Konflikte aufzulösen, aus der Realität ein Netz aus komplexen, miteinander zusammenhängenden Vorschriften zu spannen, die Gesellschaft voll und ganz wörtlich zu mathematisieren. Doch das Recht ist nicht analytisch, insbesondere nicht erkenntnishaft, wobei es gleichzeitig voraussetzt, aus Erkenntnissen zu bestehen. Nein, es baut auf Erkenntnissen auf. Das Primäre nämlich, das immer vor dem Recht steht und welches stets existieren muss, um Recht werden zu lassen, findet sich einzig in anderen Wissenschaften, die die Gesellschaft von Grund auf analysieren. Denn um die Gesellschaft ordnen zu können, müssen wir sie zunächst verstanden haben – eine Art Erkenntnis, die uns keine Rechtswissenschaft geben kann, sondern nur die primären Geistes- und Naturwissenschaften. Die Juristin braucht die Philosophie, die Anthropologie, die Soziologie, die Politologie, die Historik, ja sogar die Mathematik, die Medizin, die Physik und so viel mehr, um überhaupt erst an etwas Normatives denken zu können. Erst nach dieser Erkenntnis, sekundär, wird das Juristische relevant. Blickt mensch jedoch nach Deutschland so könnte mensch denken, die Juristin schwebe in einer eigenen Welt ohne Gesellschaft. Es wird einzig die sekundäre Ebene betrachtet, mMensch gibt sich nicht auf die Ebene der so essentiellen Wissenschaften „herab“. Juristinnen ordnen, also wissen sie objektiv, was richtig ist und bedürfen keiner Reflexion. Diese Einstellung, die insbesondere in dem steifen deutschen Jura“studium“ (hier soll keine Debatte über den intellektuellen Gehalt unserer Juristinnenausbildung begonnen werden) unseren Jurastudierenden geradezu eingeredet wird, ist grundlegend falsch, ja gar gefährlich. Weder verfügen Juristinnen a priori über die Gabe moralischer Klarheit noch über eine gewisse Art von Wissen, das sich isoliert von tatsächlich sozialen Bedingungen begreifen lässt. Es ist aufgrund der enormen Bedeutung der gesellschaftlichen Entscheidungen, die Recht zu treffen hat, essentiell, dass Rechtwissenschaftlerinnen aller Art sich auf die Ebene der Primärwissenschaften zurückbesinnen, bevor Normen praktisch oder theoretisch erst angewendet werden. Es muss abschließend anerkannt und immer wieder betont werden, dass Recht nicht objektiv ist und stets von (meist politisch-demokratischen) Umständen abhängt, die sich durch Recht selbst nicht kontrollieren lassen.


Blickt mensch zurück auf die aktuelle Situation rund um COVID19, so wird diese Kritik umso deutlicher: Vermutlich war Recht, Rechtswissenschaft und Rechtsprechung noch nie derart von Entscheidungen aus Medizin, und ja auch Philosophie sowie geisteswissenschaftlich moralischen Fragen abhängig. Nehmen Richterinnen nun an, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wäre die Krönung jeglicher neutral-objektiver juristischer Argumentation, die in jeder Krise die richtigen rein juristischen Argumente findet, dann ist dies eine Illusion. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird zur juristischen Leerformel, in dem vielmehr primärwissenschaftliche Argumente in einem rechtlichen Rahmen stehen (sollten). In der Krise zeigt sich der eigentliche Wert des Rechts. Warum erkennen wir ihn nicht endlich an und trauen uns an Interdisziplinarität nicht aus Gründen der Modernität, nein, sondern aus Gründen der Wesentlichkeit und Essentialität?

Es wäre gerade jetzt an der Zeit.


Ja, letztlich stimme insbesondere ich mit Möllers Klischee überein, mit diesem Beitrag nicht ein „Künstler“, aber ein Jurastudent „des Zweifels“ zu sein. Einzig „Feintuner gesellschaftlicher Widersprüche“ sollten wir Juristinnen jedoch nicht bleiben. Abschließend ist es gerade in Krisenzeiten wichtig, kritisch zu bleiben, insbesondere bei dem, was man liebgewonnen hat, obwohl mensch es der eigenen Familie nicht erklären kann.


Ein „Reform“-Vorschlag findet sich in diesem Beitrag somit nicht, sondern einzig ein „Zweifel“, ob der kritikfreie Umgang der Rechtswissenschaft mit Verhältnismäßigkeit und Objektivität der wichtigen Rolle des Rechts – insbesondere in der Krise - überhaupt gerecht wird.