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Thomas Fischer über Wahrheit, virtuelle Welten und öffentlich erträgliche Fantasien

Thomas Fischer gehört zu den namhaftesten Strafrechtlern Deutschlands. Er war vorsitzender Richter am BGH, ist Autor des berühmtesten Kommentars zu unserem Strafgesetzbuch und Kolumnist für den Spiegel. Bei einem Kaffee von der Tanke unterhalten wir uns über seinen Küchentisch hinweg über das Strafrecht. Inmitten vom Umzugskartons beantwortet er meine Fragen: Lehrt uns Strafrecht Empathie? Wie bestrafen wir in virtuellen Welten? Und welche Fantasien kann eine Gesellschaft ertragen? Ein Gespräch.

Interview: Marie Müller-Elmau

Thomas Fischer - Jurist und Journalist.

Rechtverblüffend: Herr Fischer, muss Strafe sein?

Thomas Fischer: Ja. Wenn man unter Strafe eine formelle Sanktionierung versteht, muss sie höchstwahrscheinlich sein. Wenn man Strafe als Sanktionierung im allgemeinen Sinn versteht, einschließlich der informellen Sanktionierung, muss sie ganz gewiss sein. Menschen können sich nur über das Medium der Kommunikation verständigen und sind Wesen, die ihrer Natur nach auf ein Leben in Gemeinschaften angewiesen, dafür eingerichtet und darauf ausgerichtet sind. Das soziale Leben vermittelt sich, indem Sinn und Bedeutungen kommunikativ reflektiert werden, in Sprache und Abstraktion. Das gegenwärtige und künftige Verhalten anderer Menschen – und deshalb mittelbar auch ihr vergangenes – ist für uns außerordentlich wichtig; wir verwenden einen großen Teil unserer Zeit und geistigen Kapazität darauf, die Bewertungen und Intentionen anderer zu erkennen, zu prüfen, was sie denken, wollen, empfinden, von uns denken und wollen usw. Daher findet in menschlichen Gesellschaften – ganz ähnlich, aber ungleich komplexer wie in anderen Primaten-Gemeinschaften – auch ein ununterbrochenes Abgleichen von gewolltem, gesolltem und realem Verhalten statt, und eine Bewertung der Ergebnisse. Die Gegebenheit, der wir Enttäuschungen normativer Erwartungen zuschreiben, nennen wir heute Schuld; darunter verstehen wir eine wie auch immer begründete Verantwortung eines Individuums für eine negatives, erwartungs- und regelverletzendes Ereignis. Man kann solche Ereignisse natürlich auch dem bloßen Zufall zurechnen, also als allein kognitive Enttäuschungen ansehen; aber das funktioniert im Alltag nicht, in dem ja jedermann beobachten kann, dass eine Person etwas richtig, eine andere dasselbe falsch macht. Die Verantwortung, jedenfalls die Ursache muss dann übernatürlichen Kräften zugeschrieben werden, welche die „Sinn“-Lücke des Zufalls schließen. In unserer Kultur, die weltbeherrschend geworden ist, differenzieren wir Verdienst und Versagen seit über 2000 Jahren mit Hilfe des Kriteriums personaler, individueller Verantwortung: Negative Abweichungen vom Gesollten werden sanktioniert, wenn persönliche Schuld gegeben ist und als solche erkannt wird. In dem bis vor 50 Jahren verwendeten Begriff der Zurechnungsfähigkeit war das recht gut ausgedrückt; der Begriff „Schuldfähigkeit“ beschreibt es, wie ich finde, weniger genau, meint aber funktional dasselbe. Schuldfähig – fähig, Dies bedeutet, dass sich der Mensch in einer Situation befindet, in der ihm bestimmte Absichten und Erfolge zugerechnet werden können. Wie man mit dieser Zurechnung umgeht, ist natürlich eine soziale und politische Frage, die sich über die Zeiten ständig ändert. Selbstverständlich muss Sanktionierung aber sein – genauso wie auch Lob, Bestätigung und anderes sein müssen. Strafe ist nur ein kleiner Teil davon, und zwar derjenige, der vom Staat ausgeübt wird – jedenfalls nach unserem Rechtsverständnis.

Rechtverblüffend: Um zu strafen stellen wir jedoch einige Prämissen auf. Wie Sie eben angedeutet haben, kommt es auf individuelle Verantwortung an, wofür wir allerdings von einem freien Willen und der Fähigkeit, Entscheidungen zu treffen, ausgehen müssen. Oder?

Thomas Fischer: Der Annahme, dass Verantwortung einen freien Willen voraussetzt, könnte man sich ganz agnostisch nähern, indem man sagt: „Es ist mir egal, ob es einen freien Willen gibt, oder nicht, jedenfalls ist uns in den letzten 5000 Jahren nichts eingefallen, was an seine Stelle treten könnte.“ Jetzt sagt uns die Neurologie seit 20 Jahren, dass sie drauf und dran sei, die neuronalen Vernetzungen so zu durchschauen, dass man alle Vorgänge rückberechnen könnte. Das gelingt aber schon kaum bei der Schwanzspitze von Würmern, und bis das bei unseren extrem komplizierten Gehirnen funktionieren könnte, brauchen wir uns, glaube ich, darüber keine Sorgen zu machen. In den nächsten 200 Jahren wird es nicht möglich sein, sich mittels USB-Steckern zu verbinden und einfach die aktuelle Festplatte des jeweils anderen Gehirns abzurufen. Noch viel weniger wird es möglich sein, Gedanken, Absichten und Motive zu rekonstruieren, die vor 5 Wochen stattgefunden haben. Natürlich ist menschlicher Geist substanzgebunden, er findet statt als chemo-elektrische Aktivität des zentralen Nervensystems. Was sich aber in einer einzigen Sekunde in unseren Gehirnen an Erinnerung, Neuspeicherung, Filterung oder Umdeutung emotionaler und intellektueller Erfahrungen ereignet, kann man nicht ansatzweise rekonstruieren. Wenn es möglich wäre, alle Aktivitäten des Gehirns aufzuzeichnen, könnte man daraus ja nur schließen, dass dieses Gehirn zu diesem Zeitpunkt denken musste, was es gedacht hat. Man hätte also eine Kausalitätsbestätigung, aber sonst nichts. Was das Gehirn getan hat, um in die Lage dieser Sekunde zu kommen, müsste man dann immer noch wertend rekonstruieren. Das ist ein Argument.

Ein wesentlich banaleres, aber naheliegendes Argument ist, dass mir noch nie im Leben ein Hirnforscher über den Weg gelaufen ist, der meinte, dass seine wissenschaftlichen Arbeiten und Gedanken nicht ihm selbst zuzurechnen seien. Der Mensch kann eben nicht anders, als „Ich“ zu denken. Und das dritte Argument ist: Es funktioniert. Wir gehen davon aus, dass der Mensch einen freien Willen hat, machen dies an gewissen Indizien fest und rechnen nach diesem Maßstab zu. Das funktioniert seit einer Millionen Jahren, halbwegs. Das ist soziale Realität, keine Metaphysik. Und derzeit ist keine Alternative in Sicht.

Rechtverblüffend: Gleichzeitig setzen wir voraus, dass wir berechtigt strafen: dass wir also herausgefunden haben, was tatsächlich geschehen ist. Damit gehen wir davon aus, dass es „die Wahrheit“ gibt und sie uns Menschen – speziell Richtern - zugänglich ist. Was ist das Besondere an der Wahrheit im Strafrecht?

Thomas Fischer: Was die Frage der Legitimation des Strafens betrifft: Diese hat sich über die Jahrtausende sehr stark verändert. Das betrifft natürlich auch die Herleitung der Erkenntnis von Wahrheit. Bis vor 500 Jahren war nicht der Mensch, sondern Gott für die Wahrheit zuständig. Das heißt: Die Wahrheit sollte sich am jüngsten Tag enthüllen – beim „Jüngsten Gericht“, wenn alle Seelen hervorkommen aus den Zwischenlagern und vor den Richter geführt werden, der alle Wahrheiten kennt. Im Mittelalter kannte die Wahrheit also allein Gott, und Menschen konnten sie durch seine Gnade bestenfalls erahnen. Das hat sich mit der heutigen Vorstellung von Rationalität und der Aufklärung grundlegend geändert. Wir gehen davon aus, dass es für alle Erscheinungen rationale Erklärung gibt, die sich mit dem menschlichen Intellekt grundsätzlich erschließen lassen. Der Mensch hat einen eingebauten Kausalitätszwang. Man kann sagen „Ich weiß nicht, warum die Wellen am Nordseestrand heute so oder so auslaufen“, aber wir akzeptieren nicht zu sagen: Die Form des Auslaufens der Wellen hat keinen Grund. Wir können es nicht berechnen, trotzdem sagen wir, dass jede Welle, die jetzt gerade so ausläuft, einen Grund hat – er liegt vielleicht in Neuseeland, oder am Grunde der Tiefsee, oder auf dem Mond. Wir kennen ihn nicht. Aber wenn man alles wüsste über die Welt, würde man ihn erkennen können. Früher hat man die Gründe für das Unbekannte auf Gott, das Schicksal oder auf mächtige Geister geschoben.

Die Wahrheitserkenntnis, wie sie im Strafrecht erforderlich ist, ist sehr speziell. Im Strafprozess geht es nicht darum, gemeinsame Wahrheit aktuell zu erleben. Das Erleben der gemeinsamen Wahrheit ist die Wirklichkeit des jetzigen Augenblicks, und schon ihr Erleben ist höchst individuell und verschieden. Schon um die Wirklichkeit von vor 10 Minuten vollständig zu erleben, müssten wir diese Gegenwart verlassen; das ist aber nicht möglich, da es Zeitmaschinen, die rückwärts fahren, nur in Science Fiction-Filmen gibt. Die ganze Wirklichkeit können wir also gar nicht rekonstruieren. Wir rekonstruieren nur einen kleinen Teil davon. Alle Erinnerung ist eine kreative Rekonstruktion von Einzelteilen vergangener Lebendigkeit mit den Mitteln und in den Inhalten der Gegenwart. Deshalb sollte man unterscheiden zwischen Wirklichkeit als unmittelbare Lebenswirklichkeit und Wahrheit als das, was kommunikativ über eine Wirklichkeit ausgesagt werden kann. Die Frage hängt von vielerlei Umständen ab, welche sich mit den Umständen des Lebens und den sozialen, wirtschaftlichen und politischen Faktoren ändern.

Wir gehen davon aus, dass gewisse Argumente, Wahrheit zu rekonstruieren, nicht gültig sind. Zum Beispiel schließen wir Zirkelschlüsse oder krasse Widersprüche aus, wie ‚Der blinde Zeuge sah das Auto‘. Früher hätte man vielleicht gesagt: Wenn sieben ehrbare Zeugen sagen, dass das stimmt, dann wird es wohl stimmen; dann gab es halt ein Wunder. Wahrheit wohnt also immer ein hohes Maß an Bewertung inne. Um im Strafprozess die Wahrheit festzustellen, wählen wir eine Wirklichkeit aus, die unseren Vorstellungen von Rationalität entspricht und ausreichend für eine „Überzeugung“ ist. Was dafür ausreichend ist, ist sehr relativ. Die Auswahl an Tatsachen ist relativ. Nehmen wir einen ganz normalen Tankstellenüberfall, bei dem ein 22-jähriger Bursche mit einer Pistole den Kassierer bedroht, und dieser 500 Euro herausgibt: eine schwere räuberische Erpressung. Wenn man den Fall strafrechtsadäquat lösen will, muss man fragen: Wer ist der Täter? Wie alt ist er? Hatte er ein gefährliches Werkzeug dabei? Hat er den Kassierer bedroht? Hat er Geld gekriegt? Hat er deshalb Geld gekriegt, weil er ihn bedroht hat? Wenn alle Zeugen und der Kassierer daraufhin erzählen, was sie nachts geträumt und morgens gegessen hatten, und der Täter von seiner Schulzeit erzählt, würde der Richter sagen: Jetzt kommen Sie mal zur Sache, das interessiert uns alles nicht; wie war es denn jetzt mit dem gefährlichen Werkzeug? Obwohl gewisse Ereignisse also für den Täter oder die Zeugen mit der erlebten Wirklichkeit zusammenhängen, bewerten die Richter diese als irrelevant. Wir wählen streng aus, bis „genug“ Wirklichkeit gesammelt ist, und sagen dann, das reicht uns jetzt, um die Wahrheit zu erkennen. Wenn der Täter dann sagt: „Ich bin nicht schuld, weil meine Mama mich schlecht behandelt hat“, dann sagen wir: Das spielt jetzt keine Rolle. Wir stellen also ein allgemein akzeptables Maß von Wahrheit her. Das ist nicht das, was manchmal „forensische Wahrheit“ genannt wird. Im Zivilrecht ist das anders: G kann behaupten, S schulde ihm 1000 Euro, und wenn S das nicht bestreitet, dann schuldet er eben 1000 Euro. Im Strafrecht gilt der Ermittlungsgrundsatz. Richter haben die Aufgabe, die Wahrheit zu erforschen. Das Bundesverfassungsgericht sagt, ohne die Erforschung von materieller Wahrheit kann Gerechtigkeit nicht erreicht werden.

Rechtverblüffend: Die Wahrheit im Recht besteht also aus Wahrscheinlichkeiten und subjektiven Überzeugungen von Richtern.

Thomas Fischer: Das ist die Wahrheit. Ich wüsste nicht, woraus sie sonst bestehen sollte. Ein Schimpanse geht unter das Blätterdach, wenn es regnet, weil es regnet. Das ist die Wahrheit. Er fängt nicht an, die Existenz von Regen anzuzweifeln. Unmittelbare Wirklichkeit und Wahrheit sind für ihn eins. Menschen sind anders, weil sie wesentlich stärker abstrahieren und sich von ihrer eigenen Wirklichkeit distanzieren, also reflektieren können. Wir müssen uns von der Wirklichkeit kommunikativ irgendwie dahin bewegen, dass wir eine gemeinsam als „wahr“ empfundene Kausalitätsbehauptung und eine „wahre“ Zurechnungsgrundlage schaffen.

Rechtverblüffend: Was sagt uns dann die Schwierigkeit, ein wahrheitsgetreues Urteil zu fällen, über Verurteilung? Hatten sie selbst als Richter einmal das Gefühl, vorschnell oder falsch geurteilt zu haben?

Thomas Fischer: Ganz selten. Natürlich denkt man das nicht während des Entscheidens, sondern hinterher. Falsch oder zweifelhaft in Bezug auf die Rechtsfolge – das kommt öfter vor. Das sind Wertungsfragen, die auch stimmungsabhängig sind, was man nicht völlig abstellen kann. Ob etwas wahr ist oder nicht – die klassische Krimifrage: „Wer ist der Mörder?“ - da hatte ich nur einmal massive Bedenken, dass wir möglicherweise den Falschen verurteilt hatten. Wobei sich allerdings herausstellte, dass der später plötzlich auftauchende angebliche Täter, der die Mordtat nachträglich gestand, dafür sehr hoch bezahlt worden war. Aber natürlich kann man sich nicht sicher sein, dass so etwas nie passiert. Das wäre ein Wunder. Zudem sind Richter entgegen ihrem Selbstbild nicht aufgrund ihrer Lebenserfahrung in der Lage, stets die ganze, richtige Wahrheit zu erkennen, und erst recht sind sie es nicht, weil sie es sein sollen. Woher sollte eine solche Wundergabe kommen? Man kann sich irren und Vorurteile haben, wie jeder andere.

Das ganze Verfahren ist darauf ausgerichtet: Der Angeklagte sitzt auf der Anklagebank und heißt „Angeklagter“. Oben sitzen Richter, und denken sich vage: Der wird da ja nicht zufällig sitzen; die Staatsanwaltschaft hat ihn ja nicht zufällig angeklagt. Es besteht ein hohes Maß an Plausibilität, dass derjenige, der dort sitzt, da auch sitzen sollte. Man will ihm, das ist die Folge, die Schuld nachweisen: Belastende Indizien werden überbewertet, entlastende Indizien unterbewertet. Das sind gut erforschte Mechanismen, denen sich niemand entziehen kann. Die Justiz weiß das auch; aber sie zieht keine Konsequenzen daraus, sondern verstärkt ihre normativen Beschwörungen: Es ist nicht so, weil es nicht so sein darf.

Natürlich passiert es, dass man persönlich nicht in der Lage ist zu entscheiden, ob eine Tatsache gegeben ist oder nicht. Das ist der Moment, in dem der Zweifelsgrundsatz eingreift, der uns vorschreibt, wie wir zu entscheiden zu haben. Wenn man zweifelt, soll man das annehmen, was für den Täter am günstigsten ist. Der Zweifelsgrundsatz ist eine Entscheidungsregel. Er sagt nicht, dass und wann wir Zweifel haben sollen, sondern wie wir entscheiden sollen, wenn wir Zweifel haben. Das verwechseln leider die meisten.

Rechtverblüffend: Entwickelt man als Richter ein besonderes Gefühl für Empathie?

Thomas Fischer: Das ist eine schwierige Frage. Empathie ist zunächst schlicht die Fähigkeit, sich in die Situation eines anderen hineinzuversetzen. Das wird heute oft vermischt mit Mitgefühl oder Mitleid. Empathie mit einem Täter bedeutet schlicht, dass man sich in seine Lage versetzen kann; es hat nichts mit Sympathie oder Antipathie zu tun. Wer das nicht kann, sollte die Finger vom Strafrecht lassen. Man kann schließlich nicht davon ausgehen, dass alle Menschen dieselben Motive und Gefühle haben, wie man selbst, und dass alles, was abweichend ist, im Bereich der Möglichkeiten ausscheidet. Empathie braucht man also schon. Es stehen schließlich im Strafprozess nicht lauter hochreflektierte Intellektuelle vor einem, sondern viele Menschen, die vielleicht Persönlichkeitsstörungen haben, die ‚Ja‘ sagen, obwohl sie ‚Vielleicht‘ oder „‘Nein“ meinen, denen die Folgen ihres Handelns gar nicht bewusst sind, oder die ständig Angst haben. All das muss man versuchen zu verstehen. Mit verstehen meine ich nachvollziehen. Erst wenn man das leisten kann, kann man sich auf die Suche nach Mitgefühl, Mitleid oder Empörung begeben. Unreflektierte moralische Empörung ist die Kehrseite dessen, was heute oft als Empathie missverstanden wird. In Chaträumen explodiert die Empörung über vermutete Täter und die angebliche Empathie für vermutete Opfer. Die Opfer von heute sind dann allerdings schon morgen die fürchterlichsten Täter. Als Strafrechtsprofi sollte man lernen, sich von solchen Irrationalitäten zu distanzieren und zunächst zu verstehen, bevor man urteilt.

Rechtverblüffend: Ein Beispielsfall, der mir dabei in den Kopf kommt, ist die Pädophilie. Dafür mangelt es sicherlich an gesamtgesellschaftlicher Empathie. Es passiert schnell, dass Pädophilie der Pädokriminalität gleichgesetzt wird. Dabei verkennen viele, dass es sich um eine unheilbare Krankheit handelt, die sehr schwer zu therapieren ist. Als mögliches Therapiemittel wird beispielsweise virtuelle Kinderpornografie angeführt, deren Verbreitung und Besitz nach dem deutschen Gesetz strafbar ist. Warum ist das so? Und könnte sich der Einsatz von virtueller Pornografie als Therapiemittel auf die Bestrafung auswirken?

Thomas Fischer: Ich denke schon. Wenn es sinnvolle, signifikante, empirische Belege dafür gäbe, dass Therapiemethoden zu einer deutlichen Minderung der Kriminalität führen würden, würde man es wahrscheinlich versuchen. Man würde es im formalen Rahmen von Maßregeln einführen und erproben. Es ist natürlich kein Zufall, dass der gesellschaftliche Aufmerksamkeitsfokus in extrem hohen Maß auf dem Sexualstrafrecht und dem sexuellen Missbrauch von Kindern gerichtet ist. Dies ist nur ein Echo des gesamtgesellschaftlichen Geschehens. Häufig sind es unbewusste Projektionen, die dabei eine Rolle spielen. Dabei muss man sagen, dass Sexualität den Menschen in der ganzen Person berührt – nicht nur intellektuell, sondern auch emotional. Gleichzeitig ist sie oft mit Tabuisierungen, Ängsten und bestimmten Vorstellungen verbunden. Es kommt schnell zu Grenzüberschreitungen. Auf der anderen Seite haben wir ein stark verändertes Bild von Kindern, was damit auch zusammenhängt.

Rechtverblüffend: Inwiefern?

Thomas Fischer: Kinder werden heute fiktiv in eine Welt angeblicher Unschuld gedacht. Obwohl die Gesellschaft in einem hohen Maß sexualisiert ist und sexuelle Konnotationen praktisch überall permanent in der öffentlichen Kommunikation verwendet werden, findet ein offener Austausch über Sexualität selten statt. Wenn überhaupt, dann nur in starren Grenzen. Es wird immer über Grenzen gesprochen, und bestenfalls danach dann über Inhalte. Die Vorstellung vom Individuum hat sich in den westlichen Industrieländern in den letzten 50 Jahren stark geändert, indem es extrem in den Mittelpunkt der Betrachtung getreten ist. Früher wurden die Menschen als Mitglieder sozialer Gruppen wahrgenommen. Diese Verbindungen und Gemeinschaften, die den einzelnen ge